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“一票否决权”对实际控制人认定影响的案例分析

“一票否决权”对实际控制人认定影响的案例分析

“一票否决权”对实际控制人认定影响的案例分析

Original 王家龙 资本小律 4/10

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前言:在股权投资中,持有一定股权比例的投资者通常会要求享有“一票否决权”,即要求被投企业的股东会/股东大会和董事会就相关事项作出决议时必须经投资者/投资者提名的董事的同意。那“一票否决权”是否会对被投企业实际控制人认定产生影响?

结论

先说结论:符合相关条件的“一票否决权”不会对实际控制人认定产生影响。

首先,“一票否决权”是私募投资行业的惯例条款,是投资者制约被投企业的大股东滥用控股地位而设置的一种保护性权利,设置的目的在于保护投资者自身合法权益,而非对被投企业的经营管理进行控制;

其次,“一票否决权”的具体内容为公司股本变动、公司章程修订、重大对外投资、对外担保等,通常不会涉及董事提名、高级管理人员委派等事项,没有赋予相关投资者单独或共同对被投企业重大经营决策的决定权;

最后,从包括芯源微(688037.SH)、石头科技(688169.SH)等在内的多个案例来看,若“一票否决权”没有赋予投资者对被投企业重大经营决策的决定权、投资者没有行使“一票否决权”、相关股东“一票否决权”形成有合理理由且在申报前已终止,则监管机构不会认为“一票否决权”对实际控制人的认定产生不利影响。

芯源微IPO

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背景介绍

根据招股说明书,芯源有限与国科投资、国科瑞祺、国科正道、沈阳科投分别于2013年10月、2015年12月签署相关协议,约定该等投资者对芯源有限享有“一票否决权”等特殊权利。

2019年6月6日,芯源微与该等投资者签署协议终止该等投资者享有的“一票否决权”等特殊权利。

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问询与回复

上交所在第二轮《审核问询函》要求芯源微说明:(1)“一票否决权”的具体内容、期限、形成背景、原因及实际行使情况,是否存在其他特殊权利安排及对发行人的影响;(2)“一票否决权”是否赋予相关股东单独或共同对发行人重大经营决策的决定权,是否属于《上海证券交易所科创板股票上市规则》第4.1.6条有关情形,是否对发行人构成控制;(3)“一票否决权”条款的终止是否附条件或存在潜在利益安排。

对上述问询问题,芯源微作如下回复:

(1)“一票否决权”的具体内容主要为公司股本变动、章程修改、更换董事会组成及人数、重大对外投资、担保、资产处置等与投资方权益相关的特定事项,期限自投资完成日至标的公司IPO前。该等“一票否决权”为私募投资行业的惯例条款,实际上是投资方设置的保护性权利,投资方要求拥有“一票否决权”的意图并非借此对公司经营管理进行控制,且已在发行人申报上市前以终止。

(2)报告期内,国科投资、国科瑞祺、国科正道、沈阳科投等任一投资方股东通过直接或间接方式控制公司股份表决权比例均没有超过30%,且该等投资者之间没有一致行动或类似安排,不存在一致行动情形;没有控制董事会半数以上席位,也无法控制经营管理层的任免,无法实际支配或决定公司的重大经营决策,无法对发行人构成控制。

(3)根据报告期内发行人历次股东会/股东大会、董事会的提案、表决情况,国科投资等投资者没有行使“一票否决权”等特殊权利,且该等特殊权利条款已于发行人申报科创板前终止。在发行人现行有效的公司章程及上市后适用的章程(草案)中也没有特殊表决权股份及类似安排。

石头科技IPO

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背景介绍

根据招股说明书,石头科技于2016年3月7日至2018年12月24日为中外合资有限责任公司,2018年12月25日以来为中外合资股份有限公司,故石头科技为中外合资有限责任公司期间的最高权力机构为董事会,改制为中外合资股份有限公司后最高权力机构为股东大会。

2014年11月,昌敬(实际控制人)与毛国华、吴震、丁迪、天津金米、上海赫比共同签署《股权投资协议》,约定天津金米、上海赫比、丁迪就相关事项享有一票否决权。

2015年12月,昌敬与毛国华、吴震、张志淳、万云鹏与丁迪、天津金米、拉萨顺盈、石头时代、高榕、启明、GIC、顺为、无锡沃达等签署《合资合同》,约定股东会相关重大事项需经50%以上的A轮股东和50%以上的B轮股东一致事先同意。

2018年12月12日,石头有限全部股东签署协议,约定在股份公司依法定程序正式成立时,终止原合资合同、章程,同时也终止该等文件中投资人股东的特殊权利。

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问询与回复

上交所在三轮《审核问询函》中要求石头科技披露和说明:(1)报告期内董事、总经理、财务总监等高级管理人员的提名或委任情况;(2)报告期内历次股东会/股东大会、董事会的提案、表决情况;(3)在“一票否决权”或类似安排的影响下,昌敬能否对公司实施有效控制;(4)投资者委派的董事基于“一票否决权”对公司可能施加的影响,在昌敬及其提名的董事不能对公司重大事项实施完全控制的情况下能否认定昌敬为实际控制人。

对上述问询问题,石头科技作如下回复:

(1)自2016年至2018年,昌敬提名董事4人,天津金米、顺为、高榕各提名1人,实际控制人提名董事超过董事会人员的半数,且昌敬作为公司董事长及总经理,公司副总经理、财务总监等高管均由其提名。

(2)最近2年昌敬持有公司股份比例均超过30%为公司第一大股东,最近2年股东、董事均按照公司章程约定行使表决权利,历次股东会/股东大会、董事会相关议案均全部审议通过,投资人股东没有行使“一票否决权”等特殊权利的情况;

(3)顺为、天津金米等投资人拥有的“一票否决权”涉及的事项主要为公司股本变动、后续融资、章程修改、更换董事会组成及人数等与投资人权益相关的特定事项,属于私募投资行业的惯例,该等“一票否决权”实际上作为中小股东制约被投资公司的大股东滥用其控股地位而设置的保护性权利,投资人要求拥有“一票否决权”的意图也并非借此对公司经营管理进行共同控制。报告期内,顺为、天津金米等投资人没有实际行使“一票否决权”等特殊权利的情况,且“一票否决权”等特殊权利在石头有限变更为股份公司时已终止。此外,顺为、天津金米等投资人也确认,其不是公司的控股股东,对公司没有控制权,昌敬一直为公司控股股东、实际控制人。因此,最近2年公司控制权稳定。

(4)在公司中外合资企业期间,全体股东均按照公司章程约定行使表决权利,没有出现投资者委派的董事基于“一票否决权”对公司可能施加的影响,导致昌敬及其提名的董事不能对公司重大事项实施完全控制的情况。

佛朗斯IPO(终止)

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背景介绍

2016年,发行人、侯泽宽、侯泽兵、达晨创联、上海泽祯、珠海乾亨及其他股东签署《增资协议》,约定达晨创联在发行人董事会和股东会层面就相关事项拥有一票否决权。

2017年11月,发行人、侯泽宽、侯泽兵、沃土十号、中科一号、中科白云、百年人寿、朗闻京玠签署《增资协议》,约定相关投资人对股东会相关事项有一票否决权。

2018年8月,发行人、侯泽宽、侯泽兵、达晨创通、蓝图天兴及其他股东签署《增资协议》,约定相关投资人对股东会相关事项有一票否决权。

2019年10月28日,发行人全体股东签署《广州佛朗斯股份有限公司对赌条款终止协议》,确认各方签订的投资协议、增资协议、相关补充协议及其他相关法律文件中涉及的如回购权、反稀释权、优先清算权等《公司法》、公司章程规定的股东权利之外的全部股东特殊权利条款,自佛朗斯向上海证券交易所递交首次公开发行并上市申请材料之日起自动终止,各方不再主张该等条款项下所约定的相关特殊权利。

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问询与回复

上交所在第二轮《审核问询函》中要求佛朗斯说明如下问题:(1)报告期内召开的各次公司股东(大)会、董事会的决议结果,与侯泽宽、侯泽兵执行的决策程序和结果是否一致;(2)上述外部股东是否实际行使过一票否决权、反稀释权、优先购买权、共同出售权、最惠国待遇等特殊权利,发行人、发行人的实际控制人、创始股东是否存在应履行未履行的义务,如存在请说明该等义务的履行情况,是否存在纠纷或潜在纠纷;(3)在多个股东享有股东大会和董事会的一票否决权的情况下,侯泽宽、侯泽兵能否实际控制公司股东大会及董事会,是否能实际控制发行人,招股说明书对于公司实际控制权的认定是否准确,享有一票否决权的他股东是否应当认定为公司实际控制人;(4)说明一票否决权解除后,是否导致公司控制权变更,是否构成本次发行上市的实质障碍。

对上述问询问题,佛朗斯作如下回复:

(1)在报告期内佛朗斯有限和佛朗斯召开的全部董事会会议的所有议案,除涉及关联董事需要回避的情况外,侯泽宽、侯泽兵均投票表决同意,各项议案均经出席会议并有表决权的董事一致同意通过,各次董事会会议的决议结果与侯泽宽、侯泽兵执行的决策程序和结果一致;在报告期内佛朗斯有限和佛朗斯召开的全部股东会/股东大会会议的所有议案,除涉及关联股东需要回避的情况外,侯泽宽、侯泽兵对各项议案均投票表决同意,各项议案均经出席会议并有表决权的股东一致同意通过,各次股东大会会议的决议结果与侯泽宽、侯泽兵执行的决策程序和结果一致。

(2)发行人外部股东不存在实际行使一票否决权、反稀释权、优先购买权、共同出售权、最惠国待遇等特殊权利的情况,发行人、发行人的实际控制人、创始股东不存在应履行未履行的义务,亦不存在纠纷或潜在纠纷。

(3)一票否决权主要为股本变动、章程修改、重大对外投资和资产收购、股权激励等与投资方权益相关的特定事项,期限自投资完成后至IPO前。该等一票否决权为私募投资行业的惯例条款,实际上为作为中小股东制约被投资公司的大股东滥用其控股地位而设置的一种保护性权利,投资方要求拥有一票否决权的意图也并非借此对被投资公司的经营管理进行控制。该等一票否决权没有赋予相关股东单独或共同对发行人重大经营决策的决定权,相关股东无法据此对发行人重大经营决策行使决定权。

此外,发行人各股东已签署协议终止各协议项下的相关特殊权利,各方也不会再主张该等条款项下所约定的相关特殊权利。

(4)侯泽兵、侯泽宽能够实际控制发行人股东大会和董事会,能够实际控制公司。

在本次发行前,侯泽宽、侯泽兵通过直接和间接持股方式合计控制发行人42.2761%股份,其他单一股东(含其一致行动的关联股东)直接和间接持股比例均没有超过 20%。依据《上海证券交易所科创板股票上市规则》第 4.1.6 条规定,侯泽宽、侯泽兵对发行人构成控制。

董事会层面,发行人目前董事会由9名董事组成,其中,侯泽宽、侯泽兵提名5名非独立董事(其中1名非独立董事为外部股东钟鼎创二推荐)及2名独立董事,外部股东达晨提名1名非独立董事,董事会提名1名独立董事,因此,侯泽宽、侯泽兵实质提名6名董事(4名非独立董事、2名独立董事),且侯泽宽担任发行人董事长,因此外部股东没有控制发行人董事会半数以上成员的提名。

高管层面,侯泽兵担任发行人总经理,发行人董事会秘书由董事长侯泽宽提名,副总经理和财务总监等其他高管由总经理提名。因此,侯泽宽、侯泽兵能够有效控制发行人董事和高管的提名和任免。

发行人多个股东虽约定了一票否决权条款,但并未实际行使一票否决权特殊权利,且一票否决权条款已彻底终止,没有发生享有一票否决权的股东基于一票否决权影响发行人重大经营决策事项的情况。同时,该等一票否决权没有赋予相关股东单独或共同对发行人重大经营决策的决定权,享有一票否决权的股东无法据此对发行人重大经营决策行使决定权。

此外,持有 5%以上股份的外部投资者及其一致行动的关联方已分别出具《关于不谋求控制权的声明与承诺》,说明与承诺“在过去均未、现在及未来也不会通过任何途径取得或试图取得发行人的控制权,或影响发行人实际控制人地位,或利用持股地位干预发行人的正常生产经营活动”。因此,享有一票否决权的其他股东不应当认定为公司实际控制人。

(5)侯泽宽、侯泽兵通过直接和间接持股的方式合计控制发行人的股份比例为 42.2761%,且有效控制发行人董事和高级管理人员的提名任免,能够对发行人的重大经营决策、重要人事任免等事项进行支配或决定,能够实际控制发行人。享有一票否决权的其他股东无法对发行人进行实际控制,不应当认定为公司实际控制人。因此,一票否决权解除后不会导致公司控制权变更,不会构成本次发行上市的实质障碍。

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终止原因

根据上交所官网,佛朗斯科创板IPO于2019年6月27日被受理,上交所于7月25日下发第一轮《审核问询函》问及“发行人、侯泽宽、侯泽兵与其他股东是否存在协议安排(比如重大事项否决权、董事提名/任命权等),其他股东是否存在一致行动关系,其他股东对发行人实  际控制权是否存在重大影响”。发行人及其保荐机构等在9月27日回复时提及了佛朗斯与相关外部股东签署的协议中包括的“一票否决权”条款。

对此,上交所在10月15日下发的第二轮《审核问询函》中对“一票否决权”等特殊权利条款出具了上述问题,发行人及其保荐机构等于11月4日进行了回复,但是不久之后,佛朗斯及其保荐机构广发证券于11月17日分别向上交所递交了撤回科创板IPO的申请,次日,上交所作出终止审核的决定。

至于佛朗斯为何撤回科创板IPO申请,恐怕主要是佛朗斯技术能力不足以及租赁物业瑕疵、保荐业务合规性所致。当然,也可能与其对“对赌协议解除”心存侥幸有关,与芯源微和石头科技在申报前解除不同,佛朗斯是在上交所第二轮《审核问询函》之后才解除对赌协议。

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Harvey Yan

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