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李钦:封杀59款后再禁47款中国app,印度政府此举合法吗?

李钦:封杀59款后再禁47款中国app,印度政府此举合法吗?

2020-08-03 07:30:44

【文/李钦】

随着印度民间排华情绪的升温,中印间的“战火”已从边境延伸到贸易、信息领域。

据印度《经济时报》7月27日报道,在禁用包括抖音国际版TikTok和微信在内的59款中国应用程序(APP)后,印度政府还已禁用了47款来自中国的应用。此外,印政府被指已收集了一份包括275个中国应用的审核清单,以确定其是否存在任何损害印度国家安全及侵犯用户隐私的行为。

在宣布封杀59款有中资背景的APP时,印度电子信息部依据的法律是于2000年制定的《信息技术法》第69A条以及2009年制定的《信息技术(阻止公众获取信息的程序和保障措施)实施细则》,认为那59款APP对“印度主权、国防、国家安全和公共秩序”有威胁和不利影响。

那时已有媒体统计,印度政府此举将直接导致互联网行业相关公司损失几百亿美元。如今看来,这损失将在政策高压下进一步扩大。

印度政府此举是否真的合法?如何从法律角度看待印度政府的举措?中国企业又该如何应对?笔者将一一解读。

抖音在印度遭下架(资料图/TikTok)

一、问答

问题1:印度政府援引的法律和理由是什么?

从印度法的角度出发,印度信息技术部进行封禁的理由是:接到了许多针对上述APP的投诉。因此基于成文法的授权,其行使了相关权力,以避免不良影响的持续。也就是说,从表面上来看,印度政府是有行政裁量权来做出此行为的。

问题2:这么说来,印度政府这样的做法是合法的?

不能这样理解。虽然法律赋予印度政府权力,但政府的这一纸基于“国家安全”的封禁通告也影响了印度成千上万的用户尤其是收入来源与上述app挂钩的内容创作者、已经向此类app投入巨量费用的广告商乃至上述企业员工。

而且印度政府并没有履行相关的事先通告、听证会等“正当程序”的要求,也没有一个现成的规则或者法律文件来断定封禁的标准、范围、程序、受害者救济,而是采取了“法不可知,则威不可测”,直接重拳出击,“拉清单”了事。所以,受到此通告影响的利益相关方可以向法院提起诉讼,要求判定政府这类行为违法。而在现实中,印度法院也曾多次判决印度政府引用成文法作出的行为因违法而败诉。

问题3:下一步可能的发展方向?

由于印度政府没有在通告中写明下一步将采取何种行为来确保“封禁”,是要求google play和苹果app store在内的应用市场以在印度本土运营需要符合印度法律为由要求下架此类应用,还是要求网络接入商直接限制此类应用程序在印度的互联网接入从而达到封禁的目的,目前尚不清楚。

但到本文发文时,大量的APP已经无法在应用商店中检索到,已经下载的也无法使用。据了解有些APP主动下架,也有一些APP是由于网络运营商的限制而无法使用。

事实上,印度互联网领域已成为中美角逐的一大战场。值得玩味的一点是,美国FACEBOOK的CEO马克·扎克伯格对印度近来封禁部分app的动作表示关切后,印度政府已经放出风来,说包括电信部门和其他政府相关部门在内的机构将制定一个具体的指引,对于可以封禁的情形、程序等具体参数(parameter)作出规定。

《今日印度》报道:扎克伯格担心印度今日封杀抖音,日后也可能封杀Facebook

问题4:受到影响的这些利益相关方(App、广告商、用户)该如何维护自己的权利?

很多中国人不太了解的是,印度虽然是承袭英国传统的判例法国家,但由于三权分立的政治体制,由议会制定的成文法具有优先效力。除非在后续法院的审判中,成文法太过老旧、需要具体解释或者简单套用不符合个案正义,则法院结合个案实际情况来进行限缩或者扩张解释,从而作出与成文法规定有一定出入的裁判。

所以,虽然印度政府以“国家安全”和“公众利益”等高大上的理由自居,但认为自己权利受到损害的利益相关方仍可以向法院提出针对政府这一行为的诉讼,或者要求法院发出禁令,要求政府进行补救。

问题5:真的会有人起诉印度政府吗?

虽然历史上印度政府经常作为被告在印度法院出庭,并且印度各级法院也经常作出“打脸”印度政府的判决,但本次事件的大背景拥有特殊性。要考虑到印度法院系统效率低下,尤其是在目前印度民族主义情绪汹涌,掀起多起抵制中国运动的背景下,势必会影响受到侵害的印度网红、网络直播者等利益受损方以法律维权的动力。而对于中资印度企业而言,所考虑的顾虑更多,比如担心印度政府“枪打出头鸟”,招致更进一步的报复。

问题6:中国和印度之间曾签订《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》(BIT),是否可以依据该BIT,基于国际法要求印度政府承担责任?

中印于2006年签订了此协议,并于2007年8月1号正式生效。但该协议第十六条第一款规定协定有效期为十年,期满后除非缔约任何一方书面通知缔约另一方终止本协定,该有效期自动延长十年,并依此顺延。印度政府已经于2018年10月告知中国政府暂停中印之间的BIT。

不过,该协议第十六条第二款规定,即使根据本条第一款终止了本协定,对本协定终止之日前所作出或取得的投资,本协定应自本协定终止之日起继续适用十五年。所以,初步看来,对于2018年10月之前投资于印度的投资者,应该仍可以援引该BIT。

二、评注

我感觉印度政府一直以来对中国投资都在采取一种“软硬兼施”的策略,希望“同化”中国投资,也就是不希望中国投资者自己到印度单干,而是采取和印度某些合作对象进行深度绑定的方式。

具体而言,就app等互联网层面的,与其把中国背景的app搬到印度来,还不如投资印度本国的app。比如接受巨量中国风险投资的印度国民级应用paytm以及zomato等,都没有在此次封禁名单之列。而对于实业,印度则是希望中国找印度本土企业合资。有点类似于之前中国的重点行业,比如汽车行业,外商想撬动中国汽车市场,就必须找中国公司合资。

纳了这个投名状,和印度企业进行深度绑定,未来就可以保你无忧;但这样势必会减少中国投资者的自主权。虽然这样才会让印度上上下下放心,但中国企业很难接受,并且实际中,找到合适和靠谱的合作与合资对象也非常难。

印度对其他国家也都提出了此类要求,尤其是从印度这边赚钱、拥有对印度贸易顺差的国家。以印度外汇流失最为严重的军购领域为例,现在印度都要求本地生产。比如从俄罗斯购买的战斗机和从美国购买的武器,往往都以转让生产线和生产许可作为条件。从国家安全方面考虑,这要求无可厚非,而在国防领域尝到甜头的印度政府可能有复制此模式到其他行业的冲动。

由于中国和印度的边境纠纷悬而未决,时不时发生的边境摩擦经常会在印度国内转化成对有中国背景事物的抵制乃至憎恨,这当然会极大影响中国投资者投资印度的信心,也会影响全球其他国家投资者对印度的信心——因为今天是中印之间有矛盾,但谁也说不好明天矛盾由何而生,又会带来何种后果。

并且,印度在4月份已经出台了新的行政法规,要求对来自于与印度“接壤”的国家的投资,必须要申请事先的审核,此举被广泛认为是针对中国。实践中这一要求已经对很多中国投资者的项目产生了延误等不良影响,印度政府甚至指示其驻中国的使领馆对投资者进行面试,让不少中国投资者唏嘘。

印度作为一个1991年实施对外开放政策的新兴市场国家,其政府和民众对于“外资”这个概念的理解,仍任重而道远。

(本文原载于知乎,观察者网已获作者授权转载。)

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Harvey Yan

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