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企业内保外贷交易结构面临新挑战 ——简析外管局108号文对跨境交易的影响

企业内保外贷交易结构面临新挑战 ——简析外管局108号文对跨境交易的影响

原创: 王艳萍; 谢梦娜 MILLER CANFIELD 2018-03-12

自2016年末,中国政府加强了对各类投资主体(国有企业、民营企业及个人)海外投资的审查力度。除了采取对企业海外投资的行业领域出台相关指导意见,以及加强外汇监管等措施以外,2017年11月24日,国家外汇管理局向其各分局和各中资银行下发了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》(汇综发【2017】108号,以下简称“《通知》”),该《通知》进一步规范了银行对企业办理内保外贷业务应当履行的审核义务,这对于当前跨境交易广泛采用的内保外贷的融资交易,尤其是对《通知》自发布之日后尚未完成和新提起的融资交易将产生重大影响。

跨境交易采取的内保外贷的通常做法是,境内企业寻求境内银行为该境内企业在境外注册的关联企业或参股投资企业以开具银行保函或备用信用证的形式提供融资担保,由境外银行给境外投资企业发放相应贷款。部分境内企业有时也通过自身向境外机构提供商业融资担保,由境外银行给境外投资企业发放相应贷款。

我们对《通知》提出的审核内容和要求及对内保外贷业务所产生的影响简述如下:

1. 对债务人主体资格的真实合规性的审核

针对境内企业未按规定办理核准或备案即在海外设立实体的情况,《通知》要求债务人必须满足主体资格合规要求,严格遵守相关的境外投资管理规定,包括发改委、商务部、外汇局的境外投资项目备案、境外投资外汇登记手续,以及境内居民以返程投资方式所需的返程投资外汇登记手续。

    2. 对担保项下资金用途和交易背景的真实合规性的审核

    (1)    关于资金用途,内保外贷项下资金应用于债务人正常经营范围内的相关支出,不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易,不得构造交易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易。

    (2)    未经外管局批准,内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用。也就是说,内保外贷项下资金以外商直接投资、外债、并购境内企业的方式调回境内仍然允许,但若以QFII、沪港通、投资境内银行间债券市场、债券通等证券投资方式调回境内,鉴于返程投资的资金来源登记的要求,将受到较大限制。

    (3)    如果内保外贷项下资金用于获得对境外其他机构的股权(包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资)或债权,则需要审核该投资行为本身是否符合国家关于境外投资的相关政策导向及国内相关部门有关境外投资的规定。鉴于国家发改委、商务部、人民银行及外交部于2017年8月发布了《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》,投资“限制类”和“禁止类”的对外投资(例如房地产、酒店、影城、娱乐业和体育俱乐部等)的内保外贷融资项目可能受阻。

    (4)    内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时,境外债务人应由境内机构直接或间接持股。

    (5)     内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时,境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的,符合其主营业务范围且经过适当授权。

     3. 对第一还款来源(即债务人的还款来源)和担保履约可能性的审核

《通知》明确要求,银行不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。外管局列举的担保履约意图审核原则具体如下:

    (1)    签订担保合同时,债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源。对于债务人预计的还款资金来源不明或者有明显瑕疵的,银行不得为其办理内保外贷业务;对于债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的,银行应谨慎为其办理内保外贷业务。

    (2)    主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符。

    (3)    担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图。

    (4)    担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约。

    4. 对反担保资金来源及其合理性等审核

《通知》明确要求,银行办理内保外贷业务如接受反担保的,应切实审核相关押品来源是否符合行业主管部门规定、反担保资金来源是否合理合法、单一反担保人用于同类业务反担保的总规模是否与其财务状况相匹配等,禁止银行提供内保外贷只要有足额反担保就视为无风险业务而忽略对债务人本身尽职审核的情况。

综上,《通知》有关内保外贷交易履约可能性的新规定反映了在控制资本流出的大背景以及部分银行办理内保外贷业务不够审慎的情况下,外管局加强内保外贷管理的态度。虽然该《通知》适用的对象是银行,作为投资主体,在向银行申请内保外贷,应当加强在主体合法、资金使用、所投行业等方面的合规性管理

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Harvey Yan

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